El retiro programado del RAIS y los reajustes pensionales : ¿Un choque de derechos que en el tiempo atenta contra el pensionado?

Abstract

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 (adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005) y 53 de la Constitución Política de 1991, los pensionados en Colombia tienen derecho a que sus mesadas se reajusten de forma periódica, sin que se congelen o disminuyan. Incluso, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 previó que éstas deben reajustarse de oficio el primero de enero de cada año, según la variación del IPC certificado por el DANE para la anualidad inmediatamente anterior o conforme al reajuste del salario mínimo, según corresponda. No obstante, tales premisas pierden firmeza y entran en tensión con normas infraconstitucionales, cuando se trata de pensionados que disfrutan de su derecho bajo la modalidad de retiro programado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), toda vez que al tiempo que se deben reajustar, siguiendo el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, también cada anualidad compete efectuar un recálculo de la mesada, que responde a factores exógenos tales como: la rentabilidad alcanzada por la cuenta de ahorro individual en función de las inversiones realizadas según el fondo seleccionado y el activo de inversión, la expectativa de vida del pensionado, así como el número y edad de los beneficiarios, tasas de mortalidad, entre otros, lo que puede llevar a que la mesada pensional fluctúe de forma positiva, negativa o se mantenga igual.

En virtud de lo anterior, el objeto principal del presente artículo es determinar si la modalidad de pensión de retiro programado en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, regulada en el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, es compatible con las disposiciones constitucionales y legales, mencionadas con antelación, que ordenan el reajuste al primero de enero de cada anualidad de las mesadas pensionales, sin que estas puedan congelar o disminuir su monto. Para tal efecto, el documento estudia las particularidades constitucionales del derecho fundamental a la seguridad social, el surgimiento del RAIS, sus características, entre ellas, el sistema de multifondos y las modalidades pensionales, con especial énfasis en la del retiro programado y la fórmula de cálculo anual de la mesada en ésta. Una vez abordado conceptualmente lo anterior, que permite ubicar al lector y entender cada una de las variables desarrolladas, se realiza un análisis jurídico de los pronunciamientos de las Altas Cortes (Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia), así como también de entidades expertas como Anif, Asofondos, que aborda la dinámica real de estos dos cálculos.

Luego de desarrollar la estructura propuesta, se concluye, principalmente, que el artículo 81 mencionado se tornó inconstitucional a partir de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, porque es propio de la naturaleza de la modalidad de retiro programado, que la mesada fluctúe negativa y positivamente o que se mantenga constante, lo cual está prohibido después de la expedición de dicha reforma constitucional, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, sin que frente a tal incompatibilidad la Corte Constitucional o la Corte Suprema de Justicia hayan, a la fecha, brindado alguna solución efectiva. Además, efectuar el reajuste constitucional cada 1° de enero, regulado por los artículos 53 de la Constitución Política y el 14 de la Ley 100 de 1993 y, a la vez, el recálculo anual legal previsto en el artículo 81 referido, puede llevar a la descapitalización acelerada de la CAI, incurriendo con ello, nuevamente, en la prohibición constitucional de disminuir la mesada