| dc.description.abstract | Previo a la expedición de las resoluciones 23157 de 2018 y 81391 de 2017 proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC o la Superintendencia), el criterio utilizado por el ente sancionador en materia de conductas conscientemente paralelas, la SIC para determinar la existencia de las conductas conscientemente, se concentraba en la verificación de que varios agentes del mercado durante un mismo período de tiempo mantuvieran precios iguales o altamente similares y con diferentes estructuras de costos. De ahí que, comprobado lo anterior, se procedía con la imposición de una sanción bajo el argumento de la imposibilidad que existe para que los hechos descritos provengan del azar o de alguna casualidad.
Con la llegada de dichas resoluciones, se abordan por primera vez criterios económicos y jurídicos de mayor envergadura tendientes a probar con verdadera certeza las conductas conscientemente paralelas. Así, se introduce el test de indicadores propuesto por el Juez y profesor Richard Posner los indicadores de Harrington, el análisis de barreras estratégicas, entre otros. Con relación a la prueba del elemento consciente como requisito sine qua non para la configuración de la conducta, estas resoluciones trajeron consigo los factores plus como evidencia circunstancial que permite deducir que el paralelismo no es fruto de nada diferente a que los agentes involucrados han concertado comportarse armónica y colaborativamente, evitando competir.
Sin embargo, a pesar del intento de consolidación de un nuevo criterio jurídico que sustente las sanciones en materia de colusión tácita, éstos resultan insuficientes en su ámbito aplicativo pues, en la práctica, no existe un criterio jurídico claro bajo el cual se examinen los factores plus. En ese orden de ideas, el presente trabajo examina las razones por las cuáles los nuevos elementos mencionados no fueron aplicados correctamente, y, por otro lado, sugiere un esquema probatorio basado en los indicios para valorar lo que ha sido denominado como factor plus, evitando que estos sean valorados con un criterio universal y que, por el contrario, exista una regla jurídica que regule el valor que ha de otorgársele a cada factor.
A partir de lo dicho anteriormente, en primera medida se hará referencia a la consagración normativa de las prácticas conscientemente paralelas en Colombia, sus elementos y los mercados en las que acontecen. Seguidamente, se traerá a colación el manejo que le ha sido dado a esta figura por parte de jurisdicciones extranjeras y, así mismo, en nuestro país por el Consejo de Estado y la SIC.
Finalmente, procederemos a realizar un análisis respecto de los criterios jurídicos utilizados en la jurisdicción colombiana para que, con base en ello, sea posible sugerir un esquema que proponga nuevos lineamientos probatorios bajo los cuales este tipo de prácticas ha de abordarse. Así mismo, cómo la no aplicación de los mismos puede traducirse en un impedimento y daño irreversible al avance del mercado que cada vez propende más por el uso de las nuevas tecnologías. | spa |
