La asignación de riesgos en el contrato de concesión para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento del proyecto sistema de tratamiento de las aguas residuales de la cuenca del lago Titicaca y el impacto en su caducidad

Abstract

En este trabajo se evaluarán los alcances y limitaciones de la asignación de riesgos del Contrato de Concesión del Sistema de Tratamiento de las Aguas Residuales de la Cuenca del Lago Titicaca, en adelante “Contrato de Concesión STAR Titicaca” o “contrato de concesión”, suscrito el 30 de octubre de 2019. Específicamente, se centra en aquellos riesgos que se materializaron durante la ejecución del contrato, determinando si estos decantaron en su resolución anticipada (caducidad). Se ha tomado como referencia los hechos advertidos por la Contraloría General de la República (CGR) en los informes de control que desarrolló durante la etapa de ejecución contractual. En estos informes se han advertido incumplimientos de ambas partes, lo que permite identificar los riesgos que se han materializado en esta etapa. Estos riesgos fueron asignados de acuerdo con los Lineamientos para la Asignación de Riesgos y para el Diseño de Contratos de APP dictados por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), así como de la literatura consultada para el presente trabajo. Durante su realización, se pudo advertir que la caducidad del contrato de concesión Titicaca no se produjo por una inadecuada asignación de los riesgos sino por aspectos relacionados con la gestión contractual sobre la implementación de los mecanismos de mitigación ante la materialización de los riesgos regulados en el contrato o porque estos mecanismos no estaban claramente definidos en su aplicación, así como por interpretaciones contrarias de las cláusulas contractuales respecto de órganos del propio concedente. Ello generó que estos riesgos se decanten en incumplimientos contractuales y en la correspondiente caducidad del contrato. Esta evaluación permite reforzar la premisa de que, en la gestión de los riegos de una APP, el primer paso fundamental es su identificación, es decir, considerar todos aquellos riesgos que pueden impactar en la ejecución del proyecto, para luego pasar a su asignación eficiente, para asignarlo a aquella parte que está en mejor capacidad de mitigarlo y/o gestionarlo y, finalmente, establecer los mecanismos contractuales que permitan su mitigación. Se ha considerado importante realizar esta investigación, toda vez que permitirá obtener recomendaciones sobre el tema evaluado para las futuras APP del sector saneamiento, principalmente de plantas de tratamiento de aguas residuales, que tiene actualmente en cartera Proinversión. Esto con el objeto de evitar la presencia de incertidumbre en la ejecución de estos contratos, así como de vacíos contractuales que no permiten a las partes tomar acción frente a la materialización de un riesgo, puesto que la presencia de estos puede decantar en la activación del procedimiento de solución de controversias a través de arbitrajes nacionales o internacionales, así como en la resolución anticipada del contrato de APP.