Problemática actual del arbitramento nacional en la contratación estatal

Abstract

En Colombia, las facultades de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre las controversias que tengan alguna relación, cualesquiera que ésta sea, con un acto administrativo expedido por la Administración en ejercicio de sus poderes exorbitantes, han sido limitadas injustificadamente por las Altas Cortes del país y por diferentes entidades estatales. Siguiendo la tesis propuesta por la jurisprudencia nacional, se llega a la insostenible conclusión de que una entidad pública que se encuentra enfrentada a un contratista, sólo debe expedir un acto administrativo que desarrolle las potestades excepcionales conferidas por la ley a la Administración Pública, para inhibir el pacto arbitral, desatendiendo arbitraria, unilateral y autoritariamente, la cláusula compromisoria o el compromiso en virtud del cual, cualquier controversia que se presente entre las partes debe ser sometida al conocimiento de un tribunal de arbitramento.

Dicha posición no sólo es extremadamente perjudicial para la inversión en el país y, por lo tanto, para la economía y el desarrollo nacional, sino que también es discutible en el ámbito jurídico. Este es precisamente el tema de la presente investigación. El problema jurídico que se plantea se fundamenta en el estudio de las contradicciones en que incurren el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Procuraduría General de la Nación al intentar sostener la tesis a que se ha hecho referencia. Partiendo de dichas contradicciones, se llega a la conclusión de que la teoría referida no tiene fundamentos jurídicos reales, desconoce abiertamente los mandatos de la Constitución y la ley, y debe ser revaluada. También se hace un estudio de algunos pronunciamientos de la Contraloría General de la República que, aunque no se pronuncia directamente sobre el tema en estudio, formula algunas reflexiones que inciden en la institución arbitral.

Compartimos la teoría de las personas que pregonan la competencia plena de los tribunales de arbitramento en materia de contratación estatal, pues éste es un mecanismo alternativo de solución de controversias que permite una administración de justicia ágil y oportuna, entre muchas cosas más. Sin embargo, si se llegare a tomar la decisión de limitar el arbitramento en esta área del derecho, esto se debe hacer partiendo de bases jurídicas claras que permitan garantizar la seguridad jurídica, y no de lineamientos jurisprudenciales confusos y contradictorios.

Para llegar a la anterior conclusión se hará, en primer lugar, un estudio de la figura del arbitraje en general, sin hacer referencia a un área específica del derecho. Este estudio parte del análisis de la noción y las características del arbitramento y del desarrollo histórico de dicha figura en Colombia, continúa con la cláusula compromisoria y el compromiso, y termina con una breve exposición sobre la clasificación del arbitraje y las calidades de los árbitros.

Acto seguido, realmente se entra en materia con el capítulo titulado “ARBITRAMENTO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA”. Este acápite empieza con una descripción del régimen legal que regula el arbitraje en esta área, y sigue con el análisis de los principales pronunciamientos del Consejo de Estado y la Procuraduría General de la Nación, que han sostenido la tesis a la que se hizo referencia al iniciarse esta introducción. Entre otras, se hace una exposición de las sentencias del 23 de febrero de 2.000 y del 8 de junio del mismo año, ambas proferidas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Reseñados los argumentos expuestos por las corporaciones para sostener su posición, se evidencian las contradicciones en que incurren en relación con cada uno de ellos. Los argumentos que se estudian son los siguientes: los árbitros no son verdaderos jueces, la especialización de la jurisdicción contencioso administrativa, los actos administrativos expedidos en ejercicio de poderes exorbitantes no son arbitrables por no ser transigibles, las potestades de la Administración no son negociables, entre otros. Estudiadas las contradicciones, se pasa a exponer la posición de la Corte Constitucional con respecto al tema

Luego, se hace un estudio del impacto de limitar el arbitramento en la contratación estatal, para terminar, antes de concluir, con un análisis de los aspectos relevantes del Proyecto de Ley No. 85 de 2.002, que se refiere al arbitramento.

El anterior es el orden que seguirá este trabajo de grado, para llegar a la conclusión anunciada.